民法学习笔记 | 建设工程合同

第十七章 建设工程合同

一、建设工程合同的概念和形式

建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其本质也是一种承揽，对于建设工程中未约定的内容，准用承揽合同的有关规定。

建设工程内容通常包括工程勘察、设计、施工合同。现实生活中常说的总包，就是指承包人完成上述三项工作的建设工程合同。

建设工程合同属于要式合同，应当采用书面形式。

二、建设工程合同的订立和效力

（一）招标

对于在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

对于上述范围以外的建设工程合同，可以不采用招投标的形式，发包人可以自主决定。

【注意】建设工程施工合同中，往往存在两套合同的情况，即根据中标文件签署一份报建委备案的合同，此外，双方再签署一份实际履行的合同。在这种情况下，一方当事人有权将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据。

（二）建设工程施工合同无效

具有以下情形之一的，建设工程施工合同无效：

1.承包人未取得建筑业企业资质，或者超越资质等级的；

2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

三、整体转包和违法分包 ✷常考点!!

（一）禁止整体转包、禁止分包

发包人可以选择总包（勘察、设计、施工打包），也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察合同、设计合同和施工合同。

1.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

2.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者支解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3.承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

4.禁止分包单位将其承包的工程再分包。

【注意】整体转包、违法分包属于法律效力性强制性规范，分包、转包合同无效。

（二）实际施工人的追索权

实际施工人可以向转包人、违法分包人主张欠付工程款。

实际施工人也可以直接向发包人主张欠付工程款，法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。法院可以直接判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、承包人的优先受偿权 ✷重点!!

（一）优先受偿权效力

发包人未按照约定支付工程款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。发包人逾期不支付的，除建设工程不宜折价、拍卖的，承包人可以：

1.与发包人协议将该工程折价；

2.请求人民法院将该工程依法拍卖。

（二）优先受偿权的范围和行使

1.优先受偿的范围限于工程款，不包括利息、违约金、损害赔偿金等。

2.承包人应当在合理期限内行使优先受偿权，该期限最长不超过18 个月，从发包人应当给付工程款之日起计算。

4.承包人对于折价或者拍卖的价款，有优先受偿权，该优先受偿权优先于抵押、质押等权利。

（三）商品房消费者的优先权

商品房买卖合同中，可能存在商品房消费者对商品房的所有权、承包人的建设工程价款优先受偿权，以及商品房抵押权之间的竞合。在这种情况下，三种权利的顺位如下：