
在劳务关系下,主体的身份不做强制性要求,双方的法律地位是平等的。在劳务关系履行过程中发生争议的,适用《民法典》(原为合同法)相关法律规定,不适用劳动法等相关法律法规的规定。根据我国劳动合同法的规定,用人单位是依照中华人民共和国法律设立的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
而劳动者,是具有完全民事行为能力、未达到法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的人,不包括未取得相应就业证件的外国人、无国籍人。对于已经达到法定退休年龄,但是不能享受基本养老保险待遇的人员,其是否与用人单位构成劳动关系,需要作如下区分:1)劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄,非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的,鉴于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位,此时应不认定其与用人单位之间构成劳动关系,应按照劳务关系处理。
2)劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄,且因用人单位原因不能能享受基本养老保险待遇的,鉴于劳动者不能享受基本养老保险待遇系因用人单位所致,故应当继续认定双方之间构成劳动关系,直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。在劳动关系下,用人单位负担着比劳动者更多的法定义务。以下为本律师所列举的部分法定义务及相应法律责任:
1)自用工之日起一个月内需要与劳动者订立书面劳动合同;否则,自次月起需要向劳动者支付双倍工资。2)除劳动者自愿与用人单位签订固定期限劳动合同外,自法定应当签订无固定期限劳动之日起应当与劳动者签订无固定期限劳动合同;否则,需要向劳动者支付双倍工资差额。3)双方可以在劳动合同中约定试用期,但是试用期的规定不得违反法律规定。试用期内的工资也不得低于法律规定的比例。
4)除最低服务年限、保密义务以及竞业限制义务等内容可以给劳动者附加相应的违约责任外,用人单位在劳动合同中一般难以再以其他事由要求劳动者承担其他事项的违约责任。5)鉴于用人单位与劳动者之间存在人身以及经济上的隶属关系,用人单位违反劳动合同法等相关法律规定,劳动者有权解除合同,并且向用人单位主张经济补偿。如果用人单位违法解除劳动合同的,还需要向劳动者支付赔偿金。
6)用人单位执行裁员措施之前,需要向劳动行政部门履行报告手续。
7)劳动关系因劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止,并不以劳动合同约定的劳动期限为限制。
8)对于劳动合同期满的,除非用人单位维持或者提高劳动待遇而劳动者不愿意签订外,用人单位不与劳动者续签劳动合同或者降低录用条件的,劳动者有权向用人单位主张相应的经济补偿。9)在劳动关系下,用人单位需要向劳动者缴纳社保、住房公积金,以及按照当地政策要求向特定条件下的劳动者支付高温费。10)劳动者超出劳动合同约定或者法律规定的标准工作时间之外提供劳动的,属于加班。加班费的计算依据劳动合同法等相关法律规定执行。11)劳动者在工作过程中或者在上下班途中等收到伤害的,依法可以认定为工伤的,按照工伤标准进行申报和认定,并给予相应的工伤待遇。12)用人单位如果招用了与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。13)依据我国劳动合同法的规定,对特定的人员签订了竞业限制协议,法律强制性规定竞业限制义务的期限不得超过两年。在双方因劳动关系而发生争议的,必须采用劳动仲裁前置的程序;除对于用人单位一裁终局的特定案件外,对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
对于劳动仲裁而言,申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效的限制;但是劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。而劳务关系或者承揽关系下,双方发生争议纠纷的,可以直接向法院提起诉讼,无需通过劳动仲裁前置程序。当然,对于双方因劳动关系而签订的一揽子劳动报酬结算协议,例如工资欠条等,劳动者也可以不通过劳动仲裁前置程序,而直接向法院提起诉讼。在劳动关系中还有另外一种非典型的用工形式,即非全日制用工劳动关系。非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不得超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工具有如下特点:2)一个劳动者可以与多家用人单位建立非全日制用工关系;4)任何一方均可以随时解除合同,且不用支付经济补偿;
劳务关系,一般建立于自然人之间形成的劳务关系,比如农村自建房在建造过程中个人与个人之间形成的临时性、补充性的用工关系。在劳务关系下,主体的身份不做强制性要求,双方的法律地位是平等的。在劳务关系履行过程中发生争议的,适用《民法典》(原为合同法)相关法律规定,不适用劳动法等相关法律法规的规定。劳务关系与劳动关系在区分时,需要把我以下要点。本律师不建议从现状去倒推双方的法律关系,而是根据实务中双方的法律关系特征来进行区分。
1)劳动关系发生在用人单位与劳动者之间,即经济组织与自然人之间。而劳务关系一般发生在平等主体之间,即自然人与自然人之间,经济组织与经济组织之间,一般以自然人之间为常态化。2)工资的支付周期存在明显区别。在劳动关系下,双方受制于劳动合同的约束,或者受双方长期形成的用工关系所形成的习惯,工资发放时间较为固定,不轻易发生变化。而劳务关系下,一般以工作完成时一次性结算,或者按照小时、天数来即时结算,工资发放周期不固定。实务中,常见的“临时工”,即东家的活干完之后就立即结算报酬的就是典型。
3)对工作时间是否作出强制性要求不同。在劳动关系标准工时下,劳动者每天工作时间不超过8小时,每周工作时间不超过40小时,超出标准工时下的工作会被认定为加班,用人单位需要支付劳动者加班费。如果劳动者不按照规定时间上下班,会被认定为旷工,接受用人单位的内部处罚。而在劳务关系下,可以按照时间来结算报酬,也可以按照工作成果来结算报酬。在农村地区以及部分家装行业,有偿帮工的水泥浆、木工等,采用固定日报酬的形式来计算劳务费用。劳务关系下,在保障劳务人员身体健康的情况下,一般对每日工作时长以及每周工作时长不做限制。
4)是否受用人单位内部规章制度约束不同。鉴于劳动关系下,双方存在较强的经济隶属关系,劳动者依赖于用人单位较强,用人单位发放的劳动报酬可能占到劳动者工资的大部分,因此劳动者作为用人单位的内部员工,需要接受用人单位内部通过民主程序制定的规章制度。而在劳务关系下,双方之间的地位是平等的,除了双方可以在合同中给各自附加相应的义务外,任何一方均不受另一方内部规章制度的约束。5)是否只能受雇于一家经济组织不同。在劳动关系下,一般不允许劳动者同时受雇于两家用人单位。在劳务关系下,提供劳务的人员可以与多个民事主体建立劳务关系。
6)因公受伤所获得的待遇不同。在劳动关系下,劳动者因公受伤的属于工伤,按照工伤保险待遇获得相应补偿。如果因第三人非故意而造成人身伤害的,不影响劳动者另行按照人身损害赔偿标准去向第三人主张人身损害赔偿。而在劳务关系下,提供劳务者受害责任纠纷按照人身损害赔偿标准获得相应补偿。在实务中,存在以签订劳务合同来规避劳动关系认定的做法,鉴于司法实务中已经有很多裁判案例对区分劳务关系和劳动关系做出了典型的裁判规则,劳动关系的认定一般要结合双方的实际行为和外观表象来综合认定。对于承揽关系的认定,可以结合《民法典》合同编对承揽合同的法律规定来分析。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付报酬的合同。但就这一点,有点类似以完成一定工作任务为期限的劳动合同。但是,劳动合同与承揽合同存在非常明显的区别。1)承揽合同下,承揽人是利用自己的设备、技术和劳力来完成主要工作。而劳动合同下,劳动者的生产资料几乎全部来自于用人单位,仅需要提供劳动力即可。2)承揽合同下,双方之间的法律关系终止以完成定作人交付的工作任务为标志。而劳动合同下,双方之间的法律关系一般以劳动期限终止为标准。3)承揽合同下,对双方的主体身份均不做任何要求,特定行业除外;而劳动关系下,要求用人单位是经济组织,劳动者是自然人。
4)承揽合同下,承揽人的报酬依据合同约定执行;而劳动关系下,用人单位需要按照国家法律规定来发放工资。5)承揽合同下,承揽人既可以在定作人指定场所完成承揽任务,也可以在自己的场所完成承揽任务;在劳动合同下,劳动者的工作地点是固定,即在用人单位所在地工作,有上下班的概念。6)承揽合同下,如果承揽人所交付的工作成果不符合约定的质量要求的,定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。在劳动关系下,除非劳动者是故意造成用人单位损失的,否则用人单位无权向劳动者主张违约责任或者进行损失赔偿。即便按照用人单位内部规章制度可以对劳动者的重大过错进行扣款处理的,最高扣款额度也不得超过当月应发工资的20%。7)承揽合同下,定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同;但是在劳动合同下,任何一方均不得随意解除合同。8)除非承揽人愿意,否则定作人无权要求承揽人承担竞业限制义务。但是,双方可以在承揽合同中就知识产权保护作出合同约定。而劳动关系下,用人单位可以与劳动者签订竞业限制义务。甲方:
法定代表人:
通讯地址:_________________________________
邮政编码:_________________________________
乙方: 姓名性别_________
居民身份证号码
通讯地址______________________手机_____________
鉴于甲方的需要,需聘请乙方从事劳务,根据《中华人民共和国民法典》和有关规定,甲乙双方经平等协商一致,自愿签订本劳务合同,以资共同遵守。
第一条 本协议期限为___________________个月。
本协议于年 月 日生效至 年 月 日终止。
第二条 乙方承担的劳务内容、要求为:_________________________
第三条 乙方提供劳务的方式为:弹性工作时间制度,不必遵守甲方的上班打卡制度。
第四条 乙方认为,根据已方目前的健康状况,能依据本协议第二条、第三条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务,乙方也愿意承担所约定的劳务。
第五条 乙方负有保守甲方商业秘密的义务。
第六条 甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间:每月 元,当月 日通过银行发放劳务费。
劳务报酬按照甲方对乙方的考勤每天________元人民币。
第七条 乙方依法缴纳个人所得税,甲方依法代为扣缴。
第八条 发生下列情形之一,本协议终止:
一、本协议期限届满;
二、双方就解除本协议协商一致的;
三、乙方本人认为由于健康原因不能履行本协议义务的
第九条 甲乙双方如果单方面解除本协议,仅需提前一周通知另一个即可。
第十条 本协议终止、解除后,乙方应在一周内将有关劳务成果、劳务进展状况,管理的甲方资产向甲方移交完毕,并附书面说明,如有损失,应予赔偿。
第十一条 甲乙双方约定,甲方为乙方购买 万元保险金的意外伤害保险。该意外伤害保障受益方为甲方。乙方在履行本协议义务过程中发生应由甲方承担责任的意外责任时,保险公司的赔款首先用来充抵甲方应承担的经济赔偿责任。
若乙方不幸发生意外伤害,且甲方依法不应当承担经济赔偿责任时,甲方将保险公司的赔偿款赠送给乙方。
第十二条 乙方在履行本协议义务时发生应该由甲方承担责任的意外事故涉及其他责任方时,甲方依法向乙方承担了经济赔偿责任后,乙方应将该责任方追偿的权利转让给甲方,移交一切必要的单证资料,并协助甲方向责任方追偿。
第十三条 甲方不负担乙方的医疗费用。医疗期内甲方也不支付劳务费。
第十四条 乙方违反本协议的约定,给甲方造成经济损失的,赔偿甲方的直接经济损失。
依据本协议第九条、第十条约定终止或解除本协议,双方互相不支付违约金,甲方也不给乙方经济补偿。
第十五条 甲乙双方互不承担本协议未书面明示的义务,也不享有书面未明示的权利。
第十六条 因本协议引起的或与本协议有关的任何争议,双方约定由甲方所在地人民法院管辖。
第十七条 本合同首部甲乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址,若在履行本协议中双方有任何争议,该地址为双方法定地址。若其中一方通讯地址发生变化,应立即书面通知另一方,否则,造成双方联系障碍,由有过错的一方负责。
第十八条 本合同一式两份。甲乙双方各执一份。
甲方:(盖章)签订日期: 年 月
乙方:(签字)签订日期: 年 月
乙方家属意见(要求乙方之配偶或成年人子女填写):
签字:
与乙方的关系:
身份证号码:
签订日期: 年 月
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