方斯远|部门法电子笔记:共性与个性

在我读书的时代，手写笔记是主流模式，原因很多，无须多言。但在当代，法学（尤其部门法）的学习，电子笔记的助力很大；对像我这样天赋一般的素人来说，可谓不可或缺。毕竟，单项制度的规范目的+构成要件+法效果+举证责任，学起来不难。但如果要从体系的高度去掌握，难度就陡然提升。如果本科生小张不记得上学期民总学了啥，却可以无缝对接本学期的学习，看似没啥影响的情况下，那就算他自称懂了也是假懂；即便他可以对某个制度侃侃而谈，却未能从法律关系、法律行为的角度俯瞰该制度的话，学习效果不会很好。

然而，从体系化的角度掌握知识，把握规范之间的脉络，洞悉规范变动引发的体系效应，非常难。知识点、规则太多是一方面，更重要的是，随着年岁增长，事务繁杂，记忆力衰减。现在实务界流行一个术语叫做“知识管理”，在我看来，体系化的知识梳理是核心。毕竟“任何体系，欲成为科学，尽管出发点可以有所差异，但至少应当是逻辑一致的，或者说是有内部的一贯性的。一个相互矛盾的、不具有内部一贯性的体系，不能够提供有效信息。 ”（波普尔《科学发现的逻辑》）

当然，笔记是给自己学习用的，所以并无定法，但在实质层面，应当有一些共性存在。而这些共性的提炼，与学科特性相关。归根结底要回答的问题是，我要学好这一门法律（不是为了考试），到底需要记些什么，如何记？

我那个时代没有电子版笔记的原因有很多，其中之一就是没有基础模板。没有任何一本教材可以解决所有问题，但如果要从零开始手打2万字-30万字的基础文本，惟士为能，时间久了很容易倦怠。如果有一个现成的基础模板，然后在各处增补，难度会小很多。

在部分学校，有不少师兄师姐传下来的笔记，如果本校没有这种传承，网上也有不少资源。这个时代愿意分享的人比我那个时代多了很多，似乎是好事。但有几个需要注意的地方。

我感觉，一个以长期学术为业的人不太会无私奉献出自己精心体系化的笔记，除非是在一个很小的同好圈。因此能流传出来的成品，很多以上课为基础，较多见是老师的PPT+听课记录。这种成品的局限性在于，受老师风格影响比较大，如果老师PPT非常认真细致，讲解细致入微，自然好，但可遇不可求；而且记录者本人是否确实听懂，也会存疑。所以我觉得，无论拿到怎样的模板，最好先找几本权威教材对照一下体系设置。

对不同部门法的内容编排体例，其实并没有定法。以债法为例，涉及债的标的（内容），可以单独一部分（明确了债的内容后，即可知道何谓“债之本旨为给付”，然后再去理解债务不履行，罗歇尔德斯的路径），也可以放在“债的履行”（符合我国民法典的设置），也可以放在债的消灭（清偿，刘春堂老师采这一模式）。再如民总，王泽鉴、朱庆育、杨代雄等老师的设置就不同，但都会有自己的考量。最关键的是找到自己相对适应的逻辑，当然也可以调整，如最初以某本权威教材的体例为主，但发现另一本教材的体例安排更符合自己的思维，也可以做内容编排的替换。

需要注意，并不是所有教材都会有体系的考虑。如部分地区的教材不少以其相应制度的脉络为主，未必贴合学习。所以不妨先看一下作者的说明，例如杨代雄老师的民总教材就特地为其体例编排的内在逻辑做了说明，很照顾读者了。

如果信不过他人的成品，可以直接找本经典教材作为基础文本。一个大家写的教材，在内容编排方面肯定有合理的考虑，以此为基础，不断调试，我觉得从长期来看，效果更好。调格式会花点时间，但其实上也是重新熟悉文本的过程，不亏。

Alan Schwartz在总结卢埃林的合同理论时，提到卢埃林相信典型的法院或法律改革者是透过被讲授的法律理论这一扭曲的镜头,来看待商业世界的。这就导致了不正确的解释与有纰漏的规则。实际上这个问题对很多涉世未深的学生来说同样存在，这很可能导致在学习既有的概念体系的时候，忽略了被规制的社会经济现象本身。因此，我觉得有必要把这个部分补进去。

对此，一个范本是陈自强老师的《契约法讲义》系列，里面有许多基于真实商业世界的观察，读起来让人往往有豁然开朗的感觉，此处截取书中一段内容以示之：

在初学阶段，可以尝试从规范目的的角度，去还原该规范在真实世界的规制对象和现实具象，也就是所谓的“事物本质”。如孙维飞老师对民584的评注：

“本条主文在决定损害赔偿范围时，并未限定于具体的损害项目———意味着和违约有因果关系的一切项目皆可在考量范围，也不考虑过错的程度、加害人生计等，由此实现的是完全赔偿原则的理念。完全赔偿原则意味着，民法损害赔偿不同于刑法的惩罚等，以填补损失为主要意旨，非在惩罚行为人。若以惩罚行为人为主要意旨，则行为人的过错程度以及生计困难与否自然可在考量范围。本条但书在决定损害赔偿范围时，以“可预见性”作为限制责任范围的工具。如此限制的意旨，可从两个方面认识。一方面，从意思自治角度，订立合同时无法预见的损失不在合同计划范围之内，当事人并未就此讨价还价，就超出可预见性部分的损失进行赔偿，违反了当事人之间的自治。因此，从维护意思自治的角度，不应支持（订立合同时）不具有可预见性的损失的赔偿。另一方面，从公平和效率的角度，自公平言，当事人就无法预见的损害常无法采取措施加以避免或事先防范，倘若由此承担责任，则有强人所难的违反公平之嫌；自效率言，订立合同时可预见性的要求，有助于促使当事人一方将影响损失的特殊情况向对方说明，从而使合同双方达成更有效率的合同，采取更有效率的履行手段。另外，若合同当事人须承担超出预见的损失，将具有抑制交易的效果，不利于促进交易，从而不利于经济效率的实现。”

总的来说，这部分并不强求即可完成，毕竟初学者往往只能借助别人的归纳去猜测、构想真实的世界。卢埃林所批评的“扭曲的镜头”，在一定程度上或许是学习的必经阶段，是降低学习成本的手段，但学习者或许要提醒自己，要在真实世界观察法律的运作，修正自己的预设。

法学概念如何经由对比来学习，王泽鉴老师在《民法思维》中有专门提及，而对于概念如何解析，黄茂荣老师的《法学方法与现代民法》有很深的分析，尤其是价值判断（正法）如何经由规范化操作成为概念，而概念的构成要件又可能存在的过度具体化等偏离正法的问题。对初学者来说，可以尝试把不同的概念一并摘抄，随时增补，并在注释或框架里写下自己的分析对比。如：

又如：

以前曾经有同学疑惑，法学院的学习受到批评，其中提到概念法学对思维的僵化。甚至部分实务工作者持同一见解。实际上，这不是概念本身的问题，任何学科都有其概念，毋庸置疑，关键是从对比中学习，从规范目的角度去学习。而概念对实务的意义，自然也是重要的。如：

这些年观察不同学生的学习效果，我的一个感觉是，不患概念法学，患无法学概念，更患概念掌握不牢，法律推理地动山摇。

学说分歧这部分，应该关注的是不同学说对法效果产生的影响。如王泽鉴老师在点评悬赏广告定性意义的时候提到：

“法学上的争论，有的仅属理论上之游戏或学问上之兴趣，在实务上并无实益。换言之，即对具体问题之解决，并不因为采取何说而异，仅是说明方法之不同而已。关于悬赏广告之法律性质，除理论争辩外，尚具有实益…（悬赏广告定性）此项争论有助法释义学的思考，具有法学方法的意义。其核心问题在于应否坚持契约原则，抑须顾及悬赏广告的特色及当事人的利益，而设例外，采单独行为。其主要争点有二：不知广告而完成一定行为的人，得否请求报酬？无行为能力人完成一定行为时，有无报酬请求权。”

陈自强老师在提到选择之债的定性时，也提到“关于选择之债为单一之债或复数之债的争议…对实际问题解决的实益不大。”

对法效果会产生影响的学说分歧，其实很多，例如第三人清偿中，绝对一身专属的债务，如由第三人代为，其内容或结果，与债务人自已所为者，完全不相同或有甚大差异，而成为另一给付。这种情况下，如债权人同意，能否构成适格清偿？刘春堂老师持这一见解，但也有反对意见。对此，如记录下不同学说的构造，理据及其法效果的影响，对未来还是大有裨益的。如能自己构造一些例证对比，显然更好。

有时候，法学教材并不注重用户体验，对于缺乏生活经验的本科生（其实很多研究生也）来说，课本显得有些冷冰冰，面对大量的甲说乙说很有可能会直接被整懵，进而导致心情不快，甚至可能陷入自我怀疑的状态。如何精细化地告知不同学说的差异，尤其是对法效果的影响，不容易做到，也是我备课时感到最艰难的地方，还需继续努力。

正法与学说，最终还是要回到规则的解释。做笔记的时候，或可考虑以法条原文表述作为小标题，以呈现出法条原文与制度的对应关系，更要呈现出法条与正法的距离，解释的空间与续造的可能。如：

这些年来，我深刻感觉到，要认真对待法条的解释，尝试用无知第三人的视角问自己，我能否解释清楚某一条？结果往往让我失望，因此要更加勤勉才行。

从体系化的笔记角度来看，案例有三种可以辅助。

一是示例。不同作者都会用不同例子来举例说明辅助理解知识点，高手的例子往往麻雀虽小五脏俱全。如王泽鉴老师在论及履行迟延的法效果时，举例如下：

甲因食用乙经营约自助餐厂食物不洁而中毒，乙答应赔偿20万元医疗费，因会计疏失久未履行。甲支付费用请丙律师催告乙于十日内付款（律师费4000元），乙未为给付。半个月后甲请丙律师再次催告（律师费50元），乙始为给付。

这里出现了两次律师费，但因“迟延损害包括积极损害及消极损害，虽不包括使债务人负迟延责任的催告费用，但应包括催告给付的费用”而效果不同。我自己比较喜欢搜集对比不同的举例，并标识【王泽鉴例·迟延损害范围】【刘春堂例·缔约过失损害赔偿范围】作为储备。

二是案型。不展开，可参考王泽鉴老师民总教材对诚信原则的案型论述。

三是实际判例。以观察法官对构成要件、不确定法概念和法效果的释义。尤其关注法官的具体化或增加的隐藏要件。但要注意理论检验，不要法官云亦云，也要注意从各种评析中观察推理的不足或错误。

比较法的经验，仍然还是要回归对实证法的解释。一方面，比较法的制度提供了更精细的类型化，如对于触发缔约过失责任的先合同义务发生阶段，德民的表述较我国民法典的“订立合同过程中”提供了更精细化的区分。

又如给付型不当得利中，给付目的欠缺的类型，德民的表述更精细。

当然，仍然要注意回归规范目的去检验，当然是否能够直接作为解释依据，也需要进一步思考，作为解释的参考，而非直接的解释依据，下面这个判例不仅涉及到了规范目的的检验，还参考了比较法上的观点：

这学期备课过程中，发现DCFR、CISG、PICC和PECL及其述评提供了广阔的视角，我越来越觉得，越强调中国问题意识，越需要在真正的比较法经验上甄别对比。这当然不是一项一蹴而就的简单工作，是一项终身的事业。对此，电子笔记堪当一生的伴侣，生命的印记，不虚此生的功勋章。

本文责编 ✎ 金钟罩